miércoles, 1 de julio de 2015

Prisas desaforadas y diligencia 3.0



01/07/15. Mi colaboración de ayer en El Demócrata Liberal


Casi una semana después, se habla y no se para del Auto del pasado 24 de junio del Magistrado de la Sala de lo Penal de Tribunal Supremo, señor Barreiro; en especial sobre los Fundamentos de Derecho y la Parte Dispositiva, cuyos enunciados y términos más significativos se transcriben en anexo final a este artículo, en un intento espero que no baldío de que todos puedan conocer en cuatro líneas la urdimbre y la trama de una instrucción, la que afecta a la cúpula de los ERE, que acumula a estas alturas decenas de miles de folios.

Lo fundamental a mi entender es que se ha transitado de puntillas sobre lo fundamental del procedimiento. Así, llama poderosamente la atención el único punto de los Antecedentes de Hecho que describe escrupulosamente a un aforado desaforadamente expeditivo en sus decisiones. Dice textualmente el auto:

“El pasado 15 de junio el imputado [¡ah, resulta que lo era!] José Antonio Griñán Martínez [obsérvese la ausencia de la dignidad del cargo, ni tan siquiera del don propio del tratamiento de respeto] renunció a su derecho a seguir ostentando el mandato de Senador en representación de la Comunidad Autónoma de Andalucía mediante escrito presentado en el Parlamento Andaluz. Y al día siguiente se ha dictado un acuerdo de la Mesa del Senado por el que se da por perdida la condición de Senador del referido imputado [¿queda claro?].

Su defensa ha presentado un escrito ante esta Sala el 17 de junio en el que postula que se declare la falta de competencia con efectos de 15 de junio de 2015 de este Tribunal para instruir los hechos que se le atribuyen al exsenador, por haber perdido la condición de aforado, con lo que entraría a conocer de los hechos el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla”.

Resulta, pues, que el 15 de junio, lunes, Griñán presenta su renuncia como senador en representación de la Comunidad Autónoma en el Parlamento Andaluz; al día siguiente, martes, el Senado no solo recibe la renuncia enviada por la cámara andaluza, sino que la Mesa de la Cámara Alta dicta un acuerdo por el que le reconoce la pérdida de la condición de senador y la pone en sus manos para, finalmente, el miércoles, solicitar al Tribunal Supremo, a través de su abogado, que se declare incompetente (con efectos de dos días antes) para conocer de los hechos que se le atribuyen, lo que comportaría que la juez Alaya prosiguiera la instrucción contra él como si de un vulgar mortal se tratara.

En tres días, en lo que va de un lunes a un miércoles, tres administraciones distintas, dos poderes diferentes y un solo designio verdadero se dieron cita conjugada y coordinadamente para alcanzar el propósito perseguido: la anhelada huida del Supremo por el que se suspiró antaño para ponerse en manos inopinadamente de Bolaños que no de Alaya como -todo apunta- se dispondría en cuanto el expresidente cruzara de nuevo Despeñaperros, en esta ocasión hacia el sur.

A la vista de los acontecimientos parece que, por fin, disfrutáramos de una Administración Electrónica digna de la Tercera Modernización, superada con creces la Segunda que tantos frutos reportó… a sus mentores.

Hasta para los más lerdos queda al descubierto la burda maniobra: parece claro que gargantas profundas del Supremo han hecho trascender que las cosas pintaban mal por allí y que resultaría más ventajoso buscar amparo -por sus actos los/las conoceremos- en la nueva inquilina del Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla.

Pero el hombre propone y Dios dispone, o lo que es lo mismo, salvando las distancias y evitando la transgresión religiosa: Griñán diseña una jugada maestra y el juez Barreiro, en un auto elaborado y donde no da puntada sin hilo, acuerda mantener su competencia; medida que, por si no faltaba de nada, se ha visto reforzada por la decisión de otro de los imputados dos días después, pues Viera, o “ese señor” como ahora le llama estapresidenta, a la vista de que los suyos han decidido inmolarlo junto a Guerrero, se desmarca, no renuncia a su escaño, manda al PSOE a hacer gárgaras y se decanta por el amparo del Supremo.

Aunque, pensándolo bien, o mal, conociendo al personal: ¿formará todo este sainete parte de una estrategia común?


P.S.-


Preguntas: ¿Por qué 6.000 y no 15.000 o 3.000? ¿Por qué esas 6.000 y no otras con las mismas o superiores necesidades?

Reflexión: Igual sucede con los empleados de la administración paralela: ¿Por qué 30.000 y no 40.000 o 20.000? ¿Por qué esos 30.000 -si finalmente resultara ser el número- y no otros con las mismas o superiores capacidades?

Conclusión: Estas son las consecuencias de la discrecionalidad improvisada y de la arbitrariedad instituida.





ANEXO



Los ERE: 140.000 folios en un auto de 27 páginas resumido en dos

Aparte del trascendente único punto de los Antecedentes de Hecho, por lo curioso y apresurado de las decisiones que se enuncian, el auto subraya -para mantener la imputación a los responsables políticos de la Junta de Andalucía- los explícitos informes que les hizo llegar el Interventor General, pudiendo servir, entre otros, el de 25 de julio de 2005 que destacaba que las transferencias de financiación a través de modificaciones presupuestarias ilegales -sin cumplimiento de los requisitos legales y sin pasar los controles propios ni de las subvenciones regladas ni tampoco de las excepcionales- no constituían el mecanismo adecuado:

La figura procedente para materializar desde el punto de vista administrativo y presupuestario la concesión de las ayudas era la subvención excepcional reglada, y que al no ajustarse a la normativa propia de tales subvenciones, se estaba vulnerando el Título VIII de la Ley 5/1983 Genera de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Pues se concedían realmente subvenciones excepcionales bajo la forma de transferencias de financiación, prescindiendo “de manera total y absoluta” del procedimiento establecido en el art. 107 de dicha Ley. Además… se había podido vulnerar el artículo 38 de esta Ley, al ser utilizados créditos que, por definición, habían sido aprobados para financiar la gestión ordinaria de la empresa y en cambio se estaban utilizando para financiar actuaciones de una subvención excepcional.

La relevancia del Procedimiento Administrativo: la elección por el gestor de una figura u otra no se reduce a una mera cuestión de forma, sino que es de fondo, pues aunque el correcto cumplimiento de las normas que disciplinan estos procedimientos administrativos, es por sí solo, argumento suficiente, hay más: los regímenes de fiscalización, justificación de la actuación y pago material son marcadamente distintos en estos procedimientos y especialmente rigurosos para la figura de la subvención excepcional, mientras que para la transferencia solo se exige para su fiscalización previa la resolución por órgano competente, un calendario de tesorería para el pago y su previsión en el PAIF de la empresa.

El régimen más laxo de fiscalización de las transferencias tiene sentido si su tramitación responde realmente a la finalidad para la cual han sido concebidas (y presupuestadas)… la utilización de esta figura para financiar actuaciones concretas, como las subvenciones excepcionales, da lugar a importantes deficiencias, provoca, por un lado disfunciones en la labor de control al impedir verificar de forma exhaustiva el correcto cumplimiento de las obligaciones impuestas a las empresas, y, por otro, facilita que se produzcan resultados contrarios a las normas de aplicación. Entre éstas la adopción de compromisos de obligaciones superando los límites de créditos presupuestarios… que en caso de seguirse la tramitación procedente (subvención), difícilmente se habrían producido”.

Este informe adicional, sí como el Definitivo de Cumplimiento del ejercicio 2003, fueron debidamente notificados, además de al Consejero de Innovación (Francisco Vallejo Serrano) y al de Empleo (Antonio Fernández García), al imputado José Antonio Griñán a través de la Viceconsejera Carmen Martínez Aguayo, que lo recibió para su conocimiento y traslado al Consejero el 25 de julio, según dice expresamente la notificación.

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En estos informes… se advierte al Consejero de Economía y Hacienda no de meras “irregularidades” o “inadecuaciones” en la tramitación y control de las subvenciones por el sistema de transferencias de financiación, sino de auténticas ilegalidades, pues no pueden catalogarse de otra forma las vulneraciones patentes de preceptos legales. José Antonio Griñán alegó en su defensa que no le fueron notificados, toda vez que la Viceconsejero Carmen Martínez Aguayo no le dio cuenta de los mismos, a pesar de que en las notificaciones figuraba el Consejero como destinatario final”.

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En efecto, resulta inverosímil que la persona de confianza del imputado, la Viceconsejera, reciba notificaciones de un contenido relevante durante varios años seguidos y no dé cuenta de ninguna de ellas al superior inmediato que la puso en un cargo de máxima confianza.

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El Interventor general manifestó que aunque no le constaba personalmente que el Consejero de Hacienda conociera el detalle del Informe… es impensable que el Consejero de Hacienda no conociera que se había generado un déficit de 93 millones de euros y posteriormente de 95, provocado por uno solo, el Director General de Trabajo; era absolutamente notorio para el responsable de los fondos de la Junta.

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Así pues, la versión del imputado de que la Viceconsejero no le dio cuenta de las graves admoniciones de la Intervención General carece de toda razonabilidad dentro de un desempeño mínimamente diligente de la alta función pública. Es más, el hecho de que el Consejero no reaccionara ante la supuesta ocultación de la Viceconsejero, sino que cuando llegó a Presidente de la Junta de Andalucía la nombrara Consejera de Economía y Hacienda, cargo en que la mantuvo cuando estalló judicialmente el tema de los ERE, es un dato a mayores de que la Viceconsejera actuó diligentemente en sus daciones de cuenta, y por ello fue mantenida en el cargo y ascendida incluso a Consejera, puesto que desempeñó hasta el año 2013, un año y medio más tarde que se incoara el procedimiento penal.

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El imputado alegó que, precisamente, atendiendo a esas memorias se adoptaron las medias pertinentes en diversos Acuerdos del Consejo de Gobierno. Sin embargo, la lectura de esos acuerdos denota que los consejeros respondían a las advertencias de la Intervención General con unas resoluciones en las que recogían extensas citas del contenido de las normas del Decreto 9/1999… pero sin que se dispusieran medidas concretas ante los problemas advertidos de forma reiterada año tras año con la utilización de las transferencias de financiación.

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A la hora de confeccionar el presupuesto… en algún momento tenía que aparecer que el IFA-IDEA tenía anualmente un superávit muy importante de ingresos… visto lo cual lo lógico sería que todos los años hubiera un importante remanente a reintegrar que no se cumplimentaba, por lo que en la Consejería de Economía y Hacienda tenían que ser conscientes de que ese remanente iba a parar a pagos a terceros que no eran otra cosa que la ejecución de las ayudas/subvenciones sociolaborales y a empresas, que quedaban sin fiscalizar tanto en la Dirección General de Trabajo como en la propia IFA-IDEA.

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Por todo lo que antecede, es claro que concurren datos indiciarios consistentes de que el imputado José Antonio Griñán, en contra de lo que manifestó al Instructor, conocía que las transferencias de financiación se estaban utilizando como sistema descontrolado e ilegal para la concesión de subvenciones.

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Pues no es solo que la falta de entrega por la Viceconsejera de los informes que se dirigen al Consejero contradiga de forma patentemente irrazonable lo que sucede en casos similares, sino que, de acogerse la versión del imputado, en la Junta de Andalucía habría un sector de altos funcionarios (de las Viceconsejerías hacia abajo) que estarían realizando una especie de complot o de “conspiración del silencio” dentro de las Consejerías de Empleo, Economía y Hacienda e Innovación para ocultar a los respectivos consejeros los informes relevantes y alarmantes que les llegaban referentes al sistema de aplicación de las transferencias de financiación. Inferencia que conduce a conclusiones absurdas por oponerse a la lógica de lo razonable en la forma de operar de un ente público como la Junta de Andalucía.

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En efecto… el sistema ilegal establecido en la Consejería de Empleo se centró en crear una partida específica para conceder las ayudas/subvenciones, partida a la que se adscribió el rótulo de “transferencias de financiación al IFA”, bajo el que se ocultaban auténticas subvenciones, cuyo concepto y función es ajeno al de transferencia de financiación. De modo que se comenzaron a conceder las ayudas/subvenciones haciendo trasferencias de financiación al IFA-IDEA, que actuaba como caja pagadora a terceros que se beneficiaban con las ayudas.

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Otro efecto derivado de la implantación del nuevo sistema, al margen del falseamiento del presupuesto anual del IFA-IDEA, era la elusión de la fiscalización previa por parte de la Intervención de Andalucía de las ayudas/subvenciones que fraudulentamente se concedían bajo el nombre de “transferencias de financiación”. De manera que la Intervención fiscalizaba como transferencias de financiación lo que realmente eran ayudas/subvenciones, quedando éstas sin fiscalizar en la Consejería de Empleo, que era el órgano que las concedía y que poseía, cuando menos en teoría, la documentación pertinente. Estas subvenciones encubiertas tampoco se controlaban como tales en el IFA-IDEA, pues aquí solo constaba la ejecución de un pago a terceros a modo de suplido. Con lo cual, las subvenciones quedaban realmente sin fiscalizar, siendo ello unas de las razones principales que llevaron a implantar el sistema, puesto que se conseguía evitar los controles de la Intervención y agilizar la concesión de ayudas, al mismo tiempo se facilitaba la discrecionalidad y arbitrariedad en su concesión.

Los efectos nocivos derivados del descontrol eran ostensibles. Pues, en primer lugar, impedía fiscalizar si la concesión de subvenciones estaba justificada, tanto en la modalidad de regladas como en la de excepcionales. También se quedaba sin supervisar el cumplimiento en el caso concreto de la normativa europea, la estatal y la de la Comunidad Autónoma. Y se impedía igualmente comprobar si se daban en IFA-IDEA las condiciones para actuar como entidad colaboradora; si los beneficiarios cumplían las condiciones para serlo; si concurrían en la práctica las exigencias mínimas que marcaban las bases reguladoras de las ayudas; cuál era el destino final de éstas y cómo se controlaba su cumplimentación por los beneficiarios, etc.

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En consecuencia, y a tenor de los datos indiciarios referidos con respecto al Consejero José Antonio Griñán, es claro que su conducta no puede ser enjuiciada separadamente de la de los otros Consejeros aforados que se hallan implicados en los hechos. Pues todos ellos ocupan el mismo escalón de la estructura piramidal de la Junta de Andalucía y era su Consejería la que controlaba todo el tema presupuestario, autorizando presuntamente el imputado la operatividad del nueva sistema mediante el que se utilizaban fraudulentamente las transferencias de financiación para conceder ayudas/subvenciones y se alteraba maliciosamente el presupuesto del IFA-IDEA.

Por lo cual, el presunto delito continuado de prevaricación que se le imputa (arts. 404 y 74 CP) ha de ser investigado y enjuiciado, en su caso, en este Tribunal, al resultar inescindible de los hechos que se le atribuyen a los restantes aforados.

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La defensa de José Antonio Griñán sostiene que la competencia para la instrucción contra su defendido le corresponde al Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla en virtud del Acuerdo no jurisdiccional de esta Sala de 2 de diciembre de 2014.

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El criterio doctrinal  jurisprudencial… ha aconsejado la unidad en la investigación y, en su caso, el enjuiciamiento porque permite asegurar la realización de la justicia, evitando pronunciamientos contradictorios y facilita la instrucción y el enjuiciamiento de aquellas causas de naturaleza compleja o en las que al aforado se le imputa una participación en la realización del hecho delictivo. En estos supuestos es aconsejable una instrucción y, en su caso, enjuiciamiento conjunto para alcanzar la verdadera entidad fáctica que se investiga o enjuicia.

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En efecto, este Instructor lleva investigando varios meses un delito de prevaricación y otro de malversación atribuido a los componentes de la Junta de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía que, en principio, y solo como hipótesis, podrían haber incurrido en una conducta prevaricadora por las decisiones que tomaron en gran parte como integrantes de un Consejo de gobierno que aprobaba modificaciones presupuestarias dirigidas a aportar fondos públicos para conceder ayudas/subvenciones ilícitas. Estaríamos, pues, ante una posible coautoría de un delito de prevaricación administrativa. Sin embargo, en un momento determinado, como el cargo que determina el fuero es renunciable, comienzan a dispersarse individualmente los imputados, y se entra en una fase de fragmentación del proceso que impide un enjuiciamiento conjunto, de acogerse la tesis de la defensa.

Pero, es más, en el caso de que decidieran renunciar al escaño todos los imputados, este Instructor habría estando investigando durante seis meses para la Audiencia de Sevilla, cuyo Tribunal podría perfectamente dejar sin efecto las resoluciones procesales que ha dictado el Instructor y también la Sala de apelación del Tribunal Supremo. Tribunal que, además, quedaría contaminado en un número importante de sus componentes en el caso de que la causa regrese en su día a su conocimiento a través de un recurso de casación. Las disfunciones y las incoherencias resultan, pues, evidentes.

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Y otro tanto puede decirse del hecho de que la cusa se haya estado instruyendo durante cuatro años en un Juzgado de Sevilla sin que la Juez haya podido investigar directamente a la cúpula de la pirámide funcionarial de la Junta de Andalucía por tener la condición de aforados…

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Así pues, por las razones de conexidad e inescindibilidad del contenido de la causa, y dada la posible coautoría de un presunto delito de prevaricación, no ha lugar a atribuir la competencia de la instrucción al Juzgado nº 6 de Sevilla con respecto al imputado José Antonio Griñán.


III. Parte Dispositiva

DISPONGO: Mantener la competencia del Instructor de la causa respecto al imputado José Antonio Griñán Martínez, que ha dejado de desempeñar la función de Senador en la Cámara Alta del Estado.

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